*avv. Monica Pereno e avv. Edoardo Bottino

Al fine di far fronte, anche attraverso gli istituti concorsuali, alla situazione di crisi economica determinata dall’emergenza legata all’epidemia da Covid-19 il Legislatore ha anticipato l’entrata in vigore delle disposizioni relative alla transazione fiscale e contributiva previste dall’art. 48, comma 5, del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII).

Con particolare riguardo alla disciplina del concordato preventivo, con il D.L. n. 118/2021 come convertito con L. n. 147/2021, è stato definitivamente attribuito al Tribunale il potere di omologare il concordato preventivo anche “in mancanza di adesione” da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali e assistenziali quando l’adesione da parte degli stessi sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 177 l. fall., e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell’attestatore, la proposta di soddisfacimento del Fisco e/o degli enti previdenziali appaia più conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria (cfr. art. 180 R.D. n. 267/1942).

Sostituendo con l’espressione “in mancanza di adesione” la precedente “in mancanza di voto” il legislatore ha risolto il primo corposo dibattito sorto all’esito dell’entrata in vigore del D.L. 125/2020; sembra tuttavia ancora sussistere un interrogativo di non poco conto in merito all’operatività della nuova disciplina.

Fermi e pacifici i requisiti la cui sussistenza è indispensabile per l’operatività del c.d. “cram down”, non risulta che dal testo di legge emerga alcuna indicazione in merito alle concrete modalità di trattamento del voto (contrario o non espresso) degli enti. Se, cioè, tale voto sia da considerare quale voto positivo ovvero sia da “neutralizzare”.

E’ evidente che ovi si opti per la conversione del voto degli enti in voto positivo la probabilità del  raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge sarà inevitabilmente accresciuta.

Al contrario, qualora si opti per la neutralizzazione del voto, l’esito dello scrutinio dei voti espressi da parte dei creditori concordatari ammessi potrebbe comunque rivelarsi sfavorevole per il debitore qualora anche la maggioranza degli ulteriori votanti dovesse essersi già espressa negativamente.

Nel silenzio della legge la più parte dei Tribunali chiamati a decidere (alcuni anche antecedentemente alla promulgazione del D.L. n. 118/2021) ha optato per convertire in positivo la volontà espressa (negativamente o per mezzo di astensione) dagli enti.

In particolare è stato osservato dal Tribunale di Teramo (cfr. decreto di omologa del 19 aprile 2021) “come il recente intervento normativo ad opera della L. 176/2020 determini “la conversione ipso iure in voto positivo del voto negativo espresso dall’Agenzia delle Entrate rispetto alla proposta di accordo di composizione della crisi avanzata dal debitore”.

Il suesposto meccanismo opererebbe sempre in considerazione del semplice “ricorrere di tutte le condizioni di legge”, come osservato dal Tribunale di Treviso (cfr. decreto di omologa dell’8 luglio 2021).

Su identiche posizioni si sono collocati sia il Tribunale di Roma (cfr. decreto di omologa del 6 ottobre 2021) sia il Tribunale di Venezia.

Il giudice veneziano ha in particolare osservato che come già per l’accordo di ristrutturazione “risulta prevista la conversione del voto negativo del creditore pubblico in positivo quando la proposta è maggiormente favorevole rispetto all’alternativa liquidatoria e la relativa adesione è determinante ai fini dell’approvazione della proposta”, così “deve ritenersi che anche nel concordato preventivo il regime del c.d. “cram down” deve trovare applicazione” (cfr. decreto di omologa del 22 settembre 2021).

Sebbene quello descritto sia attualmente l’orientamento numericamente maggioritario, occorre dar conto del fatto che allo stato alcuni Tribunali abbiano invece ritenuto di fare applicazione del cd. “cram down” neutralizzando il voto degli enti.

Su tali posizioni si è innanzitutto collocato il Tribunale di Siracusa che ha ritenuto:

• che “ai fini della verifica sul carattere decisivo della adesione dell’amministrazione per il raggiungimento delle maggioranze, il credito dell’amministrazione vada escluso dal computo dei votanti e dal computo dei voti contrari talché se per effetto di questa elisione sia dal numeratore che dal denominatore i voti favorevoli sono superiori rispetto ai voti contrari, l’adesione dell’amministrazione può reputarsi decisiva”
• che “la neutralizzazione del credito dell’amministrazione debba operare sia in relazione al calcolo complessivo dei crediti ammessi al voto, sia in relazione al calcolo delle classi, nel senso che non si dovranno considerare la classe o le classi composte esclusivamente da crediti fiscali o previdenziali, atteso che l’inserimento in classe separata è obbligatorio per i creditori titolari di crediti fiscali e previdenziali dei quali non sia previsto l’integrale soddisfacimento” (cfr. decreto del 21 luglio 2021).

Tali posizioni hanno trovato conferma anche in una recente pronuncia del Tribunale di Como (cfr. decreto di omologa del 6 dicembre 2021).

Sul punto anche una parte della dottrina ha ritenuto di esprimersi, aderendo all’impostazione giurisprudenziale al momento minoritaria.

Pur osservando che il dato letterale sembrerebbe fondare la tesi della conversione in positivo del voto degli Enti “in quanto qualifica la “adesione” dell’amministrazione come determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze”, a sostegno dell’opzione della neutralizzazione è stata posta una necessità di ordine sistematico.

Si è infatti osservato che la neutralizzazione del voto degli Enti garantirebbe una più ampia tutela agli eventuali ulteriori creditori dissenzienti, i quali, se prevalenti, non si troverebbero a dover subire l’approvazione da parte di una minoranza di creditori senza nemmeno poterne contestare la convenienza

Nell’incertezza interpretativa, non si può non auspicare che il sempre più frequente ricorso all’istituto del cd. “cram down” porti alla stabilizzazione di quella che allo stato è una situazione magmatica, al fine di scongiurare il perdurare la situazione di conflitto e di disuguaglianza che deriva dall’ondivaga applicazione della norma.